Branislav Fábry
5. 11. 2014 zdroj
Už dlhšie sa hovorí o tom, že príprava dohody o Transatlantickom partnerstve v obchode a investíciách (TTIP) je najlepším dôkazom toho, že v súčasnej Európe namiesto ústavne deklarovanej demokracie funguje oligarchická forma vlády.
Oligarchia v politických inštitúciách na oboch stranách Atlantiku rokuje o výhodách obchodu a investícií pre oligarchiu z korporácií a, žiaľ, občania o ničom nevedia. Majú pri tom len úlohu štatistov. V niektorých krajinách “starej Európy” sa síce časť občanov tomuto faktu vzpiera, ale oligarchia, zložená z korporácií a nimi platených expertov či politikov, ich zatiaľ ani neinformuje, čo sa s nimi bude diať v budúcnosti. Teda, ak za informácie nepokladáme pravidelne šírenie propagačných brožúrok o výhodách TTIP bez uvedenia textu z návrhov zmluvy…
Podozrivá príprava TTIP
Okruh subjektov, ktoré majú k dispozície informácie o rokovaniach je mimoriadne striktne obmedzený a ani volení zástupcovia občanov k nim nemajú prístup. Žiaľ, máme nejednu skúsenosť, že ak sa čosi utajuje pred verejnosťou, tak ide obvykle o čosi, čo by na verejnosti mohlo vyvolať pobúrenie. Viem, že v Bruseli existuje určitý “reading room”, kde majú prístup k textom návrhov vybraní “experti”, ale nie volení politici. Pritom každý, kto pozná politické procesy, vie, že jedným zo spôsobov, ako sa vyhnúť diskusii na politicky háklivé témy, je tvrdenie, že téma je odborná a expertná a nie politická. Preto aj daný “reading room”, kam sa namiesto politických kritikov dostávajú dohode naklonení “experti”, pôsobí podozrivo a zrejme má za cieľ iba oslabiť výhrady voči netransparentnému procesu prípravy TTIP.
Netransparentnosť celého procesu prípravy TTIP je veľmi znepokojujúca. Ak niekto pri príprave kľúčových ekonomických dohôd postupuje spôsobom najvyššieho utajenia, tak vzbudzuje dojem, ako keby chcel využiť neinformovanosť určitých subjektov na obohatenie sa. A keďže ani masové protesty voči tajnostkárskej príprave TTIP v Európe neviedli k zverejneniu predmetných návrhov, pomerne často zaznieva otázka, či dohoda bude obsahovať ustanovenia, ktoré predstavujú útok na základné práva občanov.
V tejto súvislosti sa treba oprávnene pýtať, či v prípade TTIP nejde o prípravu niektorých korporácií na to, aby dosiahli legitimizáciu svojich konaní, ktoré by inak trestné právo považovalo za organizovanú trestnú činnosť, od poškodzovania spotrebiteľa až po najrôznejšie podvody. Pre organizovaný zločin predstavuje obchádzanie právnych poriadkov štátov vždy vítanú možnosť obohatenia sa a tejto otázke sa nemožno vyhnúť ani pri príprave TTIP. Napriek tomu, že sa nám médiá snažia predstaviť organizovaný zločin ako skupinky agresívnych zabijakov na uliciach, skutočná mafia pôsobí sofistikovanejšie a na svoje efektívne pôsobenie potrebuje kontrolu “hore i dole”, v politike, v ekonomike i v médiách
Zdá sa, že nielen kvôli konfliktom na Ukrajine a na Blízkom východe sa na TTIP dnes nesústreďuje taká pozornosť médií, akú by si príprava tej dohody zaslúžila. Je očividné, že uvedený odklon pozornosti verejnosti navrhovateľom zmluvy dokonca vyhovuje.
Veľmi paradoxný je aj postoj médií a tretieho sektora na Slovensku: na jednej strane tzv. mienkotvorné médiá neustále kritizujú nedostatok transparentosti vo verejných orgánoch, naliehavo žiadajú zverejňovanie zmlúv, ktoré uzaviera štát s podnikateľmi, avšak podozrivú netransparentnosť pri príprave zásadnej medzinárodnej dohody, ktorá sa nás veľmi dotkne, prijímajú akosi chladne.
Investor a štát
Žiaľ, netransparentnosť prípravy TTIP znemožňuje aj objektívne preskúmanie argumentov, ktoré sa uvádzajú v jej prospech. V prospech TTIP sa najčastejšie uvádzajú očakávania na budúci rast HDP či vytvorenie pracovných miest. Tieto očakávania môžu, ale vôbec nemusia byť naplnené a mnohí ekonómovia majú na spomínaný prísľub pracovných miest a hospodárskeho rastu skeptický názor (J. E. Stiglitz, G. Sachs). Netransparentnosť prípravy dohody TTIP však posilňuje skôr argumenty proti. Napriek tomu, že text dohody nie je známy, potenciálnych argumentov proti sa núka už teraz obrovské množstvo, od enviromentálnych hrozieb, cez odstraňovanie sociálnych práv až po útok na suverenitu štátov. O týchto výhradách sa hovorilo na viacerých podujatiach, nebudem ich opakovať.
Ja poukážem na jednu veľmi podstatnú potenciálnu hrozbu: ide o právne záväzky štátov a posilnenie postavenia tzv. investorov, ktoré by malo záväzne vzniknúť. Na označenie problematiky sa často používa pojem ISDS (Investor-state dispute settlement). Zakotvenie ISDS v dohode TTIP je nebezpečné preto, pretože keď sa tam uvedené prvky ocitnú, budú platiť celkom určite. Naopak, prísľub nových pracovných miest a hospodársky rast, ktoré sú očakávaním niektorých ekonómov, nastať vôbec nemusia.
Vo svete existuje množstvo dvojstranných zmlúv o investíciách, kde sa jeden štát zaväzuje, že umožní investorovi z druhého štátu obrátiť sa na rozhodcovský súd so žalobou, ak sa cíti poškodený na svojich právach. Popri tom existuje aj niekoľko multilaterálnych dohôd, ktoré majú podobnú ašpiráciu, spomenúť možno napr. NAFTA (North American Free Trade Agreement) alebo Zmluvu o energetickej charte. Niektoré žaloby voči štátom sú skutočne veľmi problematické, napr. žaloby tabakového koncernu Phillip Morris voči Austrálii a Uruguaju kvôli ich regulácií obalov krabičiek na cigarety.
Napriek nedostatku informácií o príprave TTIP možno dospieť k záveru, že ISDS je asi najnebezpečnejší bod celej dohody. Ako častý argument v prospech ISDS sa v súčasných diskusiách používa tvrdenie, že niektoré štáty EÚ už s USA podobné dvojstranné dohody o ochrane investícií v minulosti uzavreli (ČSFR už v roku 1991). Iste, určité dohody o ochrane investícií už dnes existujú, ale je otázne či ich možno porovnávať s TTIP – na to by bolo potrebné poznať text návrhov. Aj ochrana investorov sa totiž dá definovať a upravovať rôzne. Mnohé z inštitútov na ochranu investícií, ktoré neboli v 90. rokoch ešte obvyklé, sa dnes môžu v dohode TTIP ocitnúť a veľmi tak posilniť právne postavenie investorov voči štátom.
Špecifiká rozhodcovských súdov
Tradičnou výhradou voči riešeniu sporov metódou ISDS je nerovnosť strán sporu. Na jednej strane stojí investor, ktorý môže na rozhodcovskom súde žalovať štát. Štát však nemá rovnaké právo a nemôže žalovať investora ani vtedy, keď by investor porušil majetkové práva štátu. Pre začatie konania pred rozhodcovským súdom je teda rozhodujúca výlučne vôľa investora.
Arbitrážne súdy však zďaleka nepripomínajú súdny systém štátu, ide zásadne o neštátne súdy a nemajú ani vlastnú finančnú nezávislosť. Príjmy rozhodcov tvoria veľmi vysoké súdne trovy a rozhodcovia majú vďaka svojmu rozhodovaniu vítanú príležitosť obohatiť sa. Rozhodovanie rozhodcovských sporov je mimoriadne lukratívne a finančná závislosť arbitrov od počtu sporov očividná. V podstate platí, že čím viac sporov budú rozhodcovia riešiť, o to väčšie budú ich príjmy. Je v záujme arbitrov, aby súdili čo najviac. Tým pádom musia rozhodcovské súdy motivovať investorov, aby sa so žalobami na arbitráže obracali.
Ide o zásadný rozdiel voči súdnemu systému štátov, kde súdy nemajú dôvod podnecovať čo najvyšší počet sporov, skôr naopak. Na štátnych súdoch majú sudcovia v zásade garantovanú statusovú a funkčnú nezávislosť. Naopak, pri arbitrážnych sporoch nemajú sudcovia nezávislé postavenie. Často je napojenie konkrétnych sudcov na strany sporu veľmi dobre známe a nezriedka sa stáva i to, že každá strana si dosadí po jednom sudcovi a v skutočnosti rozhoduje len ten tretí. Iste, rozhodcovia obvykle deklarujú a podpisujú vzletné etické kódexy, ale už kvôli povestnej dôvernosti a neverejnosti rozhodcovských konaní sa o tej etike možno iba ťažko presvedčiť. Predstavme si čosi podobné na vnútroštátnych súdoch: ako by asi prijali médiá a tretí sektor takéto netransparentné praktiky napr. na Najvyššom súde SR? Čo by asi písali?
Je zaujímavé, že tzv. mienkotvorné médiá kladú obvykle veľký dôraz na etiku a spravodlivosť vnútroštátnych sudcov, ale v prípade arbitráží, keď SR prehrala, vôbec nespochybňovali osoby rozhodcov a ani celý proces. Tie médiá, čo stále volajú po transparentnosti na našich vnútroštátnych súdoch, bez váhania prijímajú pochybné verdikty rozhodcovských súdov, hoci tam celé konanie prebiehalo netransparentne. Netreba dodávať, že rozhodcovské súdy v rámci ISDS takmer vždy rozhodujú o oveľa “drahších” sporoch než vnútroštátne súdy.
Rozdiel voči vnútroštátnym súdom spočíva aj v ideologickom postoji sudcov k investičným sporom. Na vnútroštátnych súdoch sú zastúpení sudcovia, ktorí zastávajú “silný” štát i takí, ktorí naopak obhajujú “slabý” štát. Ich názory sa rôznia aj pri ich postoji k otázkam hospodárskym a sociálnym. Naopak, v rámci arbitrážnych súdov sa objavujú buď ľudia, ktorí sú ideovo presvedčenými zástancami arbitrážnych konaní investorov voči štátom alebo ľudia, ktorí plánujú na celej záležitosti zbohatnúť, príp. oboje. Existujú aj početné skupiny právnikov, ktorí celý systém ISDS kritizujú a žiadajú návrat k suverenite štátu, tí sa však rozhodcami v systéme ISDS nestávajú. Možno teda predpokladať, že aj preto je zloženie arbitrážnych súdov ideologicky vyhranenejšie než zloženie vnútroštátnych súdov.
Skvelý obchod pre vybraných právnikov
Investičné spory sú mimoriadne lukratívne aj pre právnické firmy. Ide o asi najlukratívnejšiu činnosť praktických právnikov. Preto majú mnohí praktickí právnici záujem nájsť čo najviac možností, pre ktoré by sa dal zažalovať nejaký štát. Zdá sa, že niektoré právnické firmy berú žalobu voči štátu ako investíciu: ak aj vedia, že investor sa nechce súdiť so štátom, samy financujú celé súdne konanie a keď uspejú, tak sa o zisk s investorom podelia. Hrá sa o obrovské sumy, niekedy aj o miliardy dolárov. Ak teda právnická firma získa čo i len zlomok miliardovej sumy, získa tým prostriedky, ktoré vysoko prevýšia akékoľvek jej predošlé náklady. Stačí vyhrať v jednom z viacerých sporov a firma zbohatne. Právnické firmy tak občas i samy aktívne presviedčajú investorov, aby opakovane skúšali žalovať štát a tým navyšujú počet sporov.
Právnické firmy tiež často prefíkane žiadajú nerealisticky vysoké sumy a rozhodcovia im preto priznajú len časť. Potom totiž celé rozhodnutie vyzerá neutrálnejšie a presvedčivejšie. Napr. právnici firiem spojených s M. Chodorkovským úmyselne žiadali na arbitráži v Haagu absurdných 114 miliárd dolárov, ale nakoniec im súd priznal “len” 50 miliárd. Na prvý pohľad to vyzeralo tak, že investor uspel na “slabých” 44%, ale fakticky bola aj suma 50 miliárd oveľa viac než by advokáti dosiahli na akomkoľvek inom súde.
Žiaľ, kvôli možnostiam rýchleho a nevídaného obohatenia investorov a ich právnikov počet arbitráží prudko vzrastá. Pred 20 rokmi boli arbitráže investorov voči štátom zriedkavé, v súčasnosti ide o bežnú prax. Na tento vývoj upozorňovala aj Konferencia Spojených národov pre obchod a rozvoj (UNCTAD) vo svojej správe za rok 2012.
Právna neistota
Za zásadný problém systému ISDS možno považovať i neexistenciu jasných a presných vodítok, podľa ktorých majú rozhodcovské súdy postupovať. Väčšinou postupujú podľa nejakých pravidiel, napr. pravidiel UNCITRAL, avšak tie nie sú záväzné. Niekedy postupujú súdy len na základe vlastnej úvahy, opierajú sa o určité princípy, napr. princíp “spravodlivosti” a “rozumnosti”. Čo však bude v konkrétnej veci spravodlivé a rozumné, na to sa zrejme nájde mnoho rôznych pohľadov. Je spravodlivá rovnosť príležitostí alebo aritmetická rovnosť? Práve pri skúmaní princípov spravodlivosti existuje príliš mnoho teórií, z ktorých si šikovný rozhodca zvolí tú, ktorá mu práve vyhovuje.
Nedôveru pri rozhodovaní rozhodcovských súdov zvyšuje ešte neexistencia opravných prostriedkov proti rozhodovaniu v systéme ISDS. Traja sudcovia na neverejnom pojednávaní nie sú vždy tou najpresvedčivejšou autoritou. Platí to najmä vtedy, keď rozhodnutie arbitráže odporuje rozhodnutiam súdov štátov. Vtedy vzniká otázka, prečo má štát uprednostniť rozhodnutie nejakého arbitra, o ktorého spravodlivosti a nestrannosti má pochybnosti. Pri rozhodcovských súdoch netreba ísť ďaleko pre podozrenie z nadržovania jednej strane. Pri neverejnom spôsobe pojednávania nie je možné ani dobre posúdiť, či súd skutočne zohľadnil všetky argumenty protistrany.
Jedným z problémov rozhodcovských konaní je aj to, že sa pri nich presadzuje princíp “hospodárnosti”, ktorý môže viesť rozhodcovský súd k opomínaniu niektorých argumentov. Hospodárnosť konania pritom zvýhodňuje skôr investora, keďže on sa domáha finančného odškodnenia. Princíp hospodárnosti smeruje často k rýchlejšiemu priebehu konania, avšak nie vždy k spravodlivým výsledkom. Samotná rýchlosť konania je takmer vždy v záujme investora a nie štátu, keďže iba investor a nie štát môže čosi žalovať. Týmto princípom niekedy trpia iné princípy, ktoré môžu byť v záujme jednej i druhej strany.
Medzi tradičné privilégiá investorov patrí aj právo obracať sa na rozhodcovské súdybez povinnosti vyčerpať všetky právne možnosti v rámci práva hostiteľského štátu. Ide skutočne o veľké procesné privilégium investorov. Je normálne, že predtým než niekto začne využívať iné možnosti, tak by sa mal obrátiť na súd v štáte, kde cíti ujmu. Pre investora to ale neplatí: investor má väčšinou právo celý súdny systém štátu obísť. Len výnimočne sa v rozhodcovských konaniach objavili rozhodnutia, ktoré by požadovali, aby investor skúsil pred arbitrážou riešiť svoj problém v orgánoch štátu, napr. Generation Ukraine Inc. v. Ukraine zo 16. septembra 2003.
Rozhodcovské súdy pri svojej činnosti často používajú pojmy, ktoré sú veľmi problematické a ktoré možno len ťažko definovať. Samotný pojem „investícia“ môže byť definovaný rôzne. Neveľmi dôveryhodne pôsobí napr. to, keď sú za investorov považované osoby, ktoré sa za pochybných okolností zmocnili obrovských majetkov počas divokej privatizácie vo východnej Európe, následne si vytvorili právne formy niekde v zahraničí a dnes sa dožadujú ochrany podľa systému ISDS. Čosi podobné uplatňovali napr. právnické osoby, spojené s M. Chodorkovským na rozhodcovskom súde v Haagu, ktorý im v júli 2014 priznal 50 miliárd dolárov. Písal som o tom tu.
Nepriame vyvlastnenie
V poslednom desaťročí sa stále viac a viac presadzuje jeden veľmi nebezpečný pojem, tzv. nepriame vyvlastnenie alebo de facto vyvlastnenie. Bolo by preto veľmi zaujímavé vedieť, či sa v zmluve TTIP objavujú určité vodítka pre definíciu daného pojmu a v koho prospech budú nastavené. Bude sa podľa zmluvy za nepriame vyvlastnenie považovať aj “konfiskačné” zdanenie či vytvorenie “neprimeraných” regulácií? Bude sem patriť aj odmietnutie predĺžiť investorovi licenciu po jej vypršaní alebo opatrenie “narúšajúce” riadenie podniku, napr. v záujme ochrany práv zamestnancov?
Problém je v tom, že príliš široké vymedzenie pojmu “nepriame vyvlastnenie” môže znamenať obrovskú komplikáciu pre ochranu práv občanov štátom. Každé opatrenie v oblasti daní, hospodárskej súťaže, ochrany spotrebiteľa či životného prostredia sa totiž môže negatívne dotknúť investora. Je dôležité, aby štáty odmietli excesívne využívanie pojmu “nepriame vyvlastnenie”. Lenže doterajšia rozhodovacia prax medzinárodných arbitráží nie je pri uvedenom pojme jasná a bez verejnej kontroly môžu byť aj v TTIP vodítka pre “nepriame vyvlastnenie” naformulované veľmi jednostranne.
Z minulosti poznáme príklady, ktoré vyvolávajú otázniky. Napr. v rámci rozhodovacej praxe podľa NAFTA(North American Free Trade Agreement) sa objavujú mnohé rozhodnutia, ktoré podobným rizikám nasvedčujú: napr. v kauze Metalclad Corp. v. Mexico rozhodcovský nález z 30. augusta 2000 určil, že zriadenie prírodnej rezervácie na ochranu vzácnych kaktusov v mieste, kde investor plánoval (ešte nestaval) skládku, bolo nepriamym vyvlastnením. Rozhodcovský súd pritom uviedol, že nie je dokonca ani potrebné zaoberať sa motívmi, ktoré viedli k zriadeniu skládky. Bude sa rozhodovanie podľa TTIP podobať rozhodovaniu podľa NAFTA ?
Legitímne očakávania investorov
S pojmom “nepriame vyvlastnenie” je úzko spätý aj ďalší nejasný pojem – “legitímne očakávania” investora. V kauze Thunderbird Gaming Corp. v. Mexico nález uviedol, že ak správanie hostiteľského štátu spôsobí rozumné a ospravedlniteľné očakávania na strane investora a štát týmto očakávaniam nedostojí, čím spôsobí investorovi škodu, ide tiež o formu nepriameho vyvlastnenia.
Skúsme si ale predstaviť, čo by sa stalo, keby podobné “lukratívne” pojmy ako “legitímne očakávania” aplikoval štát i voči vlastným občanom. Predstavme si napr. študentov právnických fakúlt v SR, ktorí po skončení štúdia chceli nastúpiť na trojročnú koncipientskú prax, po jej skončení praxe zložiť advokátske skúšky a stať sa advokátmi. Do svojho vzdelania investovali čas i peniaze a mali rozumné a ospravedlniteľné očakávania, že po trojročnej koncipientskej praxi môžu zložiť advokátske skúšky. Nedávno im ale štát zákonom zvýšil povinnú koncipientskú prax z troch na päť rokov. Porušil tým štát legitímne očakávania študentov na povinnú trojročnú koncipientskú prax? Má štát povinnosť im nahradiť “nepriame vyvlastnenie” dvojročných advokátskych príjmov?
Podobný postoj by mohlo zaujať obrovské množstvo študentov práva či ďalšie skupiny občanov, vrátane živnostníkov a malých podnikateľov. Je ale zrejmé, že vnútroštátne súdy nie sú naklonené tomu priznávať im náhraduna základe “nepriameho vyvlastnenia” a “legitímnych očakávaní”. Príkladov nenaplnených “legitímnych očakávaní” a foriem “nepriameho vyvlastnenia” by bolo totiž možné nájsť tak veľa, že keby ich chcel štát odškodňovať tak ako v prípade investorov, už dávno by zbankrotoval.
Ochrana budúcich generácií
Viem, že body, ktoré som spomenul, môžu ale nemusia byť súčasťou výsledného textu dohody TTIP. Je zrejmé, že niektoré z bodov sa do textu dohody nedostanú. Niektorí politici už avizovali, že nebudú súhlasiť s vytvorením stáleho rozhodcovského súdu pre spory medzi investormi a štátmi. Je možné, že toto bude prezentované ako určitý ústupok nespokojnej verejnosti, aby sa podarilo presadiť ostatné časti TTIP. Lenže bez poznania celého textu návrhu je každý ústupok problematický. Ak sa aj nevytvorí stály tribunál na riešenie investorských sporov, je zrejmé, že túto úlohu preberú iné rozhodcovské súdy. Ak však dohoda stanoví “pro-investorské” pravidlá, týkajúce sa napr. pojmov investícia alebo nepriame vyvlastnenie, tak aj nestále rozhodcovské orgány budú rozhodovať tak, ako to vyhovuje investorom.
Žiaľ, dohody o ochrane investícií obsahujú niekedy aj nebezpečné záverečné ustanovenia, kde sa fakticky znemožňuje efektívne odstúpenie od zmluvy. Často sa stanovuje povinnosť štátov dodržiavať pravidlá ešte mnoho rokov po odstúpení od dohody, preto treba presne poznať aj mechanizmus odstúpenia od TTIP.
Systém ISDS ponúka skutočne širokú škálu možností, ako získavať vysoké sumy od štátov, preto je mimoriadne dôležité poznať obsah celej dohody TTIP a neuspokojiť sa len s kusými údajmi. Mnohé krajiny sveta sú voči rozhodcovskému systému ISDS veľmi skeptické, najmä tradičné ciele investícií z USA v Latinskej Amerike. Brazília tento systém principiálne odmieta a krajiny ako Ekvádor, Bolívia, Južná Afrika či ďalšie od neho už odstúpili. Mnohé ďalšie štáty zase hľadajú spôsob, ako od dohôd odstúpiť, napr. Indonézia. Odmietnutie systému ISDS pritom neznamená automaticky odmietnutie ochrany investícií, len sa uskutočňovanie ochrany investícií na základe práva, platného v štáte, pričom nikto nestojí nad zákonom. Súhlasím, že investor má byť chránený, ale právnym poriadkom štátu a nie akýmisi “meta-právnymi” prostriedkami.
Na záver možno konštatovať, že vo svete investičných sporov platí princíp: Neznalosť práva neospravedlňuje, znalosť občas áno. Preto sa pri príprave dohody TTIP ani občania nemôžu uspokojovať so súčasným stavom informačnej blokády…
